在法律没有正式连接上诉不加刑原则与发回重审制度时，部分二审法院在仅有被告人一方上诉、检察院未抗诉时借助事实不清、证据不足的理由将案件发回原审法院重新审判并借助全新程序加重刑罚。后随着刑诉法的不断完善和实践的深入，逐步确立了“因被告人上诉而发回重审的案件，除有新的犯罪事实且检察院补充起诉外，原审法院不得加重刑罚。”的规则，旨在堵住规避程序变相加刑的漏洞。这意味着，上诉不加刑原则不止适用于二审案件，同样延伸至重审案件之中。

发回重审案件可以突破上诉不加刑的束缚，必须同时满足两个条件，一个是“在重审阶段发现新的犯罪事实”，一个是“人民检察院正式补充起诉”，二者缺一不可。

新的犯罪事实在实践中的认定十分严苛。2014年广东省人民检察院发布一起典型案例，在此案中检察院明确了一项重要规则，即：只有被告人上诉而发回重审的，除非检察院变更起诉或补充起诉新的犯罪事实，否则原审法院不得新增犯罪事实和罪名认定，也不得加重刑罚。在该案审理过程中，重审法院在检察院未补充起诉的情况下，增加了认定贩卖毒品的事实和运输毒品的罪名，并据此加重刑罚。检察院认为这违反了上诉不加刑原则的精神，支持抗诉予以纠正。这表明，新的犯罪事实并非简单的原判原有事实下的犯罪数额重新认定、量刑情节的重新评价、证据体系的补强完善，而是“原指控范围之外、足以单独成案起诉审理的事实”。即使重审法院发现犯罪线索或原审法院遗漏审判的事项，在检察院未补充起诉时，不得径行加刑。若检察院同时提出抗诉，则案件整体不再受上诉不加刑的限制。

很多人存在误解：发回重审程序是全新的一审程序，就可以不受上诉不加刑的限制，但法律已经明确重审纳入上诉不加刑规制范围，具体而言包括如下：

其一，二审不得以“原判量刑畸轻”为理由，以事实不清、证据不足的名义发回重审，交由一审加重刑罚；

其二，重审中对原有指控事实，即便合议庭认为原判量刑偏轻，也不得直接加重，确有纠错必要的，应当待裁判生效后通过审判监督程序处理；

其三，共同犯罪部分被告人上诉的，发回重审后，全案所有被告人均适用不加刑原则。

需要警惕的是，传统的刑事实务聚焦于重审不得加重刑罚，但现实中存在更为隐蔽的规避方式。部分二审法院通过改变管辖的方式将案件交由其他法院审理，巧妙规避了刑诉法关于发回“原审法院”不得加刑的限制，最终的加刑至少在形式上是合法的：现行条文规定的是“发回原审人民法院”不得加刑，但并未禁止“发回其他法院”后加刑。如果二审法院将案件发回与原审法院同级的其他法院审理，加刑的限制在文义上就被架空了。

如何识别这一隐性手段，需要结合改变管辖的时间、实质结果等综合判断。

正常的管辖变更本身具有独立的程序正当性，其启动不依赖于被告人是否上诉。但规避型的管辖变更有一个显著特征：变更的启动原因恰恰是被告人提起了上诉。以“张某某故意伤害案”为例：碧江区法院以故意伤害罪判处张某某有期徒刑十年，张某某上诉后，铜仁中院以“可能判处无期徒刑以上刑罚、基层法院管辖不当”为由发回重审，随后通过检察院移送管辖，由铜仁中院作为一审法院审理，最终以故意杀人罪判处张某某有期徒刑十三年。贵州省高院在二审中明确指出：案件的发回重审及提级管辖，“系因被告人提出上诉而引发”，基于上诉不加刑原则的内在要求，原二审法院作为一审法院也不得加重被告人的刑罚。

因此，审查的第一步是识别改变管辖与被告人上诉之间是否存在因果关系。

最直观的识别指标是是否实质加重了被告人的刑罚。在仅有被告人一方上诉、检察院未抗诉的情况下，如果管辖变更后的重审判决在刑罚上重于原审判决，且加重的依据并非“新的犯罪事实+检察院补充起诉”这一法定例外，就构成变相加刑。另外，还可能包括通过变更罪名实现提高法定刑档次。

2021年最高法修订刑诉法解释时，曾有意见建议明确规定“发回原审法院重新审判，由原审法院请求移送中级法院审判”的程序，但最高人民法院经审慎研究认为，“对于人民检察院未提出抗诉的二审案件，以发回重审，之后由原审法院请求移送中级法院审判的方式解决原审法院级别管辖不当的问题，容易引发违反上诉不加刑原则的争议”，最终未作明确规定。这一立法过程中的审慎态度本身就是一个信号：司法机关已经意识到这种操作存在规避上诉不加刑原则的风险，识别时应保持同等警惕。

在研究抗诉引发刑期调整的问题时，有个特殊情形不容忽视：倘若检察院为被告人利益而抗诉，是否依旧适用上诉不加刑？现行法规定“人民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则限制”，但未区分抗诉是“抗轻”（为被告人不利）还是“抗重”（为被告人有利）。如果抗诉本身是为了保护被告人利益，却导致被告人被加重刑罚，这显然违背了上诉不加刑原则的底层逻辑，导致被告人因合法救济而使所处环境恶化。对比德日刑法，德国和日本法上都有“为被告人利益上诉”的概念，其效力等同于被告人自己上诉。在我国规则空白之时，其理论是否可适用于此类案件确实是个值得思考的问题。