“同步录音录像不属于法定证据种类，故不予出示/不允许调取。”某公诉人说。

想必经常申请排非的律师都或多或少的听过类似的言论。公诉人此番逻辑为：不属于法定证据，所以无需出示或不能调取。乍听颇有道理，然而细究之下逻辑漏洞层出不穷：公诉人混淆了概念，以“证据种类”代替“证据材料”。法律规定能够证明案件事实的材料就是证据，同步录音录像能够证明是否存在讯问的内容和合法性与否，属于证据材料的范畴，只不过在何种证据种类的归属上有所争议，但不代表不具备证据资格。

刑诉法规定的证据种类有书证、物证等八类，确实未曾说明同步录音录像为何种证据。对于同步录音录像的性质，理论与实务界争议颇多。

同步录音录像是过程证据，用以证明取证合法性，这个几乎无争议。其核心功能在于规范侦查行为、防止刑讯逼供等非法取证行为，在非法证据排除程序中证明是否合法，此时，其本质为程序性证据，倾向于视听资料类证据。

对于同步录音录像是否为结果证据，用于证明案件事实，争议颇大。本人认为属于结果证据。当同步录音录像内容与笔录记载不一致时，以同步录音录像为准，这说明同步录音录像承载着证明供述内容及真实性的重要功能，从而证明案件事实，此时，同步录音录像是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。

同步录音录像具有重要作用。在非法证据排除中，其作为关键材料往往决定排非的后续走向。法庭对证据收集合法性的审查，应当重视同步录音录像，重点审查是否依法制作、有无剪辑拼接、有无同步录制、与讯问笔录是否存在差异。

根据司法解释，对作为证据材料移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，法院应当准许。但当同步录音录像用于证明取证合法性时，实务中经常出现只允许查阅但不允许复制的情形。

刑诉法解释第74条规定：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

上述司法解释虽然设置了从“通知移送”到“证据排除”再到“不得作为定案根据”的递进式后果，但实务中真正走到“排除”的少之又少。这里面包含两层递进：其一，在合法性层面，不能排除非法取证的，排除供述。控方未移送录像，且无法通过其他方式，如体检记录、提讯登记、侦查人员出庭等证明取证合法，法庭对是否存在刑讯逼供等非法方法“不能排除”合理怀疑的，相关供述应当排除。其二，在真实性层面，真实性不能确认的，不得作为定案依据。即使不能认定存在非法取证，若录像缺失导致供述内容的真实性无法与其他证据印证确认的，该供述不能作为定案依据。

实践中，同步录音录像未移送或缺失，法律后果往往取决于缺失的程度和案件类型。

应当区分“应当录像”和“可以录像”。刑诉法规定，可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，侦查人员应当对讯问过程录音录像。对于没有强制要求的案件，法院可能定义为“瑕疵”，以情况说明修补同步录音录像缺失的漏洞是侦查机关的惯性操作。该瑕疵导致的法律后果是：若通过其他证据能够确保口供的客观性、真实性和合法性，口供仍可能被采用；否则才不得作为定案根据。

检察院的“未移送”在实务中通常表现为有录像但拒不移送、以“设备损坏”“存储介质损坏”等理由推脱、经法院通知后在指定时间内仍未移送等。针对这一情况，检察院可能会以一纸说明解释取证合法。法院是否采信则影响后续排非结果。

对辩护方相对有利的一点是：控方必须把证据合法性证明到“排除合理怀疑”的程度，达不到这个程度，法庭就应当认定“不能排除”非法取证，从而排除证据。

从比较法视角看，域外同步录音录像制度呈现出从“权力监督工具”向“权利保障机制”的演进脉络：英国作为制度发源国，历经二十余年论争于1988年以《警察与刑事证据法守则E》确立讯问录音制度、2002年以《守则F》确立录像制度，其核心经验在于将录音录像定位为兼具约束侦查行为与固定供述证据功能的双重载体，并通过严密的配套监督机制保障辩护方对录音录像的程序参与权；日本2016年修法引入的取调录音录像制度则以裁判员裁判对象事件和检察官独自侦查事件为强制适用范围，体现“必要事件类型优先”的渐进策略，联合国禁止酷刑委员会及人权理事会报告则倡导对所有嫌疑人讯问至少进行录音、最好录像，且录像应覆盖讯问室全貌及在场人员，并将未经录音的讯问所获证据排除于法庭之外，而欧盟研究亦表明录音录像既保护嫌疑人免受虐待也保护侦查人员免受不实指控。

这些经验共同指向一个趋势：同步录音录像的制度定位正从侦查机关的“权力主导型”向以被讯问人权利保障为基点的“权利保障型”转型，其证据功能也随之从辅助性材料向具有独立价值的证据种类演进。

对于律师而言，实践中最突出的痛点是调取难。辩护律师在审查起诉阶段申请查阅同步录音录像，常被检察机关以“不属于案卷材料”为由拒绝。最高检法律政策研究室的答复明确讯问录音录像“不是诉讼文书和证据材料”，属于“案卷材料之外的其他与案件有关的材料”，辩护人未经许可无权查阅、复制。这意味着，即便辩护人对讯问合法性提出异议，实践中能否查看录像仍取决于检察机关的“许可”。

即便进入审判阶段，复制权也受限。虽然最高法批复指出，已作为证据材料移送并当庭播放的录音录像，辩护律师可以复制，但多数法院在当庭播放之前仍不允许复制。辩护人只能在有限的条件下查看。

此外，部分案件属于“可以”而非“应当”录音录像的范围，办案单位未录像，辩护方连申请调取的对象都不存在。还有侦查机关以“设备损坏”“存储介质损坏”为由推脱，仅出具一纸情况说明。

根据最高检答复，在审查起诉阶段，辩护人对讯问合法性提出异议、申请排除非法证据并提供相关线索或材料的，可以在人民检察院查看相关录音录像。因此，在审查起诉阶段，若律师调取受阻，则不应以笼统的“阅卷”为由申请，而是借助“排非”之由，并附相关线索，如此，调取成功几率提高。

同时，刑诉法解释第54条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。若检察院拟以之证明侦查合法，则同步录音录像地位转变为“证据材料”，律师有权申请调取。